一、立法背景

为了在欧洲建立一个统一的市场并持续健康运转，欧盟自上世纪八九十年代以来，采取了一系列措施协调、统一各国的知识产权法律。例如，颁布统一的条例和指令，确保共同的规则在欧盟成员国得到统一适用。

一直以来，欧盟内部未对商业秘密保护规则作出统一规定，欧盟保护商业秘密的法律框架呈现多样化和碎片化的态势。对于商业秘密的保护主要依据成员国的国内法，存在不少分歧。例如，只有少数成员国的立法对商业秘密作出定义或明确规定何时应受到保护；对侵权人的禁止令并不是在所有情况下都适用；计算损害赔偿的传统规则并不适合不当侵害商业秘密的案件，而替代方法（例如按照许可协议应得的许可费数额）的适用在各成员国间也存在差异；对盗窃商业秘密的刑事保护并非在所有成员国都适用。除此之外，许多成员国缺乏在诉讼阶段保护商业秘密的规则，使得商业秘密受非法侵害的受害人不愿诉诸法院救济。

这种情况导致两个问题。一是跨境创新合作积极性减弱。调查显示，40%的欧盟企业因为担心其保密信息被盗用或披露，而不愿与人分享商业秘密，进而阻碍创新，特别是需要进行重要信息分享的合作研发和开放式创新。二是以商业秘密为基础的竞争优势被削弱。欧洲的化学产业高度依赖于受商业秘密保护的工业流程的创新，据估算因商业秘密的盗用导致损失高达30%的产值。

随着外包业务增加、供应链加长和信息通信技术的发展，越来越多有价值的商业秘密被窃贼或通过其他不正当手段获得。在成员国之间提高救济措施的一致性，是解决这些问题的关键所在。在此背景下，2015年6月16日欧洲议会法律事务委员会投票表决支持《欧盟商业秘密指令草案》（以下简称《指令草案》），待欧洲议会全体大会通过后，该指令将正式实施。

二、《指令草案》的具体内容

1.定义

《指令草案》章第二条对商业秘密作出了定义。商业秘密受保护应当具备3个要素：（1）该信息具有秘密性；（2）因为秘密性而具有商业价值；（3）商业秘密的持有人采取了合理措施进行保密。

也就是说，商业秘密应具有“秘密性”、“经济性”和“保密性”3个构成要件。首先，秘密信息不是该领域工作人员正常接触或处理的信息，排除普通劳动者在工作过程中获得的公知知识和技能。其次，“经济性”依赖于商业秘密的“秘密性”，必须是因其“秘密性”而具有商业价值。后，信息的合法控制人采取了合理的措施对相关信息进行保密。《指令草案》对商业秘密的定义与TRIPS协议对“未披露信息”的定义相一致，也与我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义基本相同。

《指令草案》对于“商业秘密持有人”的定义也是根据TRIPS协议作出的，合法控制商业秘密是关键要素。因此，不仅是商业秘密的原始拥有者，包括被许可人也可以保护自己持有的商业秘密。

《指令草案》对“侵权商品”的定义采用了比例性评估方法。实施非法行为设计、生产或销售的产品，只有当其一定程度上得益于系争商业秘密时，才能被认为是侵权商品。如果拟采取的救济措施可能直接影响侵权人生产或销售的产品，也应该采取这种检验方法。

2.侵犯商业秘密的行为以及例外情形

《指令草案》第三条规定了在何种情况下获得、使用和披露商业秘密属于非法行为，由此赋予商业秘密持有人适用本指令所规定的措施和救济的权利。相关行为认定违法的要件是没有商业秘密持有人的许可，表现形式包括非法接触、窃取、贿赂、欺骗、违反或引诱违反保密协议或其他保密义务，以及任何与诚实商业实践相违背的行为。即使没有直接参与初的非法获得、使用或披露商业秘密行为，不论第三人是否对初的非法行为知情、应当知情或收到警告，即无论是故意或是重大过失，其使用商业秘密也属非法行为。

同时，《指令草案》第四条明确设定了合法获取、使用和披露商业秘密的情形。通过独立发现或创造，通过已经向公众提供或已经合法占有的产品和对象进行反向工程，以及其他符合诚实商业惯例的情形。因此，如果第三人合法行使表达自由、信息自由权利或为保护合法利益而披露或使用商业秘密，权利人无权实施《指令草案》规定的措施、程序和救济。如果获取、使用或披露商业秘密的行为对于揭发非法活动十分必要，且旨在保护公众利益，那么该行为属合法行为。

3.措施、程序和救济

（1）诉讼期间的商业秘密保护

《指令草案》第八条要求成员国司法机关提供保护机制，对诉讼期间为诉讼目的而披露的商业秘密进行保密。在诉讼过程中，由于司法公开的要求，商业秘密容易丧失其“秘密性”，常常导致权利人放弃通过诉讼程序保护商业秘密，影响救济措施的有效性。因此，在保障公平审判的前提下，欧盟各国认为有必要建立恰当的防护措施，对在诉讼程序中保护商业秘密作出特别要求。措施包括：限制或部分接触当事人或第三人呈交的文件，限制旁听以及接触庭审记录，要求当事人或第三人准备不包含商业秘密的非保密版本的文件以及非保密版本的司法判决。这些措施应以适度的方式实施，使当事人获得公平审讯的权利不受到损害。保密措施应该在诉讼阶段予以实施，但是如果公众要求获取的文件包含的信息属于商业秘密，在诉讼结束后仍要保密。

为了对潜在的侵权人进行威慑，公布商业秘密案件的判决书是必要且有利的，但需要确保不会披露商业秘密或者不合理地影响当事人的隐私和声誉。因此，判决书的公开只能针对不属于商业秘密的判决内容，并且只要商业秘密保护的信息没有进入公有领域，即使诉讼结束，按权利人的要求，此种保护措施应当依然有效。

（2）临时和预防措施

商业实践中，第三方非法获取商业秘密可能对权利人造成难以弥补的损害和后果，商业秘密一旦公开就难以恢复到丧失之前的状态。因此，对商业秘密的救济不必等待案件终的实质性判决，快捷且容易获得的临时措施对于终止非法获取、使用或披露商业秘密十分重要。

《指令草案》第九条至第十条规定，在司法程序开始之前，满足一定条件时，商业秘密持有人可以申请司法机关采取临时和预防措施，形式是诉前临时禁令或预防性扣押侵权物品。为了确保临时措施的正确适用，主管司法当局有权要求申请人提供证据以证明：申请者是合法的商业秘密持有者，商业秘密已经被非法获取且正在被非法使用或披露，或即将发生上述行为。该规定类似于我国《民事诉讼法》中的诉前保全制度。

（3）禁令和改正措施

《指令草案》第三节规定了在司法机关已经对相关侵权行为作出认定后可能采取的措施。第十一条规定禁止商业秘密的使用和披露，禁止生产、许诺销售、推向市场、使用侵权产品（或者为上述目的进口、出口、存储以上产品）以及相关的纠正措施。纠正措施特别要求侵权者销毁或交还商业秘密持有人其非法获得、使用或披露的所有信息。

（4）损害赔偿

对商业秘密持有人因他人非法获得、使用或披露商业秘密而遭受的损害，《指令草案》规定了判定损害赔偿的标准。它要求考虑所有相关因素，包括负面经济影响、受害方遭受的损失、侵权人的不当得利。在适当的情况下，还包括非经济因素，如由于不正当获取、使用和披露商业秘密给权利人带来的精神损失。这种基于合理许可费确定一次性损害赔偿的计算方法在其他知识产权领域经常适用，符合知识产权侵权的可预见损害。

对侵犯商业秘密的损害赔偿，《指令草案》主要以填平原则为主，没有引入国外知识产权侵权常用的惩罚性赔偿制度。但是，对侵犯商业秘密适用精神损害赔偿可谓是一大创新和大胆尝试，其综合考虑多种因素确定损害赔偿的原则以及基于假想许可费确定“一揽子”损害赔偿的做法与我国现行方法有所不同，值得立法者思考和借鉴。

三、《指令草案》对我国商业秘密保护的启示

1.我国商业秘密保护的立法现状

目前，我国法律层面上对商业秘密的保护，主要依靠《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》对商业秘密的概念、侵权行为以及民事和行政责任作出了规定，目前已经形成较为完备的保护体系。此外，我国商业秘密保护的法律渊源还包括《刑法》中关于商业秘密罪的规定，以及一些配套的部门规章和司法解释等。《刑法》第二百一十九条沿用了《反不正当竞争法》关于商业秘密以及侵犯商业秘密行为的定义，将侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的行为入刑，规定了罚金刑和有期徒刑。

1995年国家工商局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，并于1998年进行修订，进一步加大对商业秘密保护的力度。2007年，人民法院公布《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，对《反不正当竞争法》中商业秘密条款的几个概念制定了具体的认定标准，为司法实践提供确定的法律指引。另外，《合同法》《公司法》《劳动合同法》等都包含若干条文要求相关人员对获知的秘密信息负有保密的义务。

2.《指令草案》的借鉴意义

虽然我国通过法律法规及配套规定，建立了较为完备的商业秘密保护体系，但相关规定比较分散，对许多具体问题的适用没有提及或规定不清，如哪些行为属于合法获取商业秘密，反向工程如何界定，商业秘密的价值如何评定，对损害赔偿的计算方式如何适用，以及关于诉讼阶段对商业秘密的保护措施。目前《反不正当竞争法》正在进行修订，不久即将以崭新的面貌问世，但其中关于商业秘密的条款只作了细微改动，并未作出质的改变。

借鉴欧盟《指令草案》的统一立法模式，我国可以制定专门的《商业秘密保护法》对商业秘密进行系统保护，协调多部法律对商业秘密的分散保护。统一立法应系统地对商业秘密的概念、构成要件、法律程序、措施和救济等作出规定。

此外，还应在诉讼期间为商业秘密提供适当保护措施，否则将大大削弱权利人通过诉讼程序保护商业秘密的积极性，这也是目前我国商业秘密纠纷案件数量极少的原因之一。为了保护权利人免受商业秘密披露的毁灭性打击，规定保护商业秘密的临时和预防措施十分必要，统一立法可以针对商业秘密设定专门的诉前禁令制度，尽量做到快捷且容易获得。对于损害赔偿的计算方法，应给予明确的指导，可借鉴《指令草案》中的假想许可费计算法，考虑引入精神损害赔偿制度等。